朱宝润注册有个人独资企业老屋基煤矿。2011年1月10日朱宝润死亡，同年7月26日曹某儿子代表老屋基煤矿与贵州蓝雁投资实业有限公司（以下简称蓝雁公司）订立《煤矿转让协议》。《协议》约定将老屋基煤矿“全部股权”以2.62亿元人民币价格转让给蓝雁公司，协议订立后7日内蓝雁公司支付定金人民币500万元到老屋基煤矿指定账户，协议生效。同时约定协议生效45天内，蓝雁公司支付转让款人民币1.3亿元，协议生效九个月后三个工作日内，如蓝雁公司在贵州省国土厅完成采矿权变更的合法性审核，并获得老屋基煤矿的转让许可批准文件，则支付老屋基煤矿剩余转让款。如任何一方未能履行其依本协议所应承担的义务，致使协议项下煤矿转让无法完成的，违约方需向守约方承担本协议约定的煤矿转让价款20％的违约责任并赔偿因此给对方造成的损失。协议订立后于2011年8月3日，蓝雁公司将人民币500万元通过银行转账支付给曹某儿子，余款未支付。后转让采矿权合同未获审批机关批准。蓝雁公司诉至法院，请求解除《煤矿转让协议》，并要求被告曹某儿子返还合同定金500万元及银行利息。
【评析】
一个完整合同的运行过程需要经过邀约、承诺、成立、生效、有效、履行、终止七个阶段。就合同运行过程来看，在合同订立后但未实现合同生效的这个动态过程中的合同为成立未生效的合同。合同成立但未生效是合同的一个效力状态并非最终结果，是指合同满足成立要件，当事人之间的合同权利义务的内容已经确定，但因生效要件未满足而未实际地享有权利和履行义务。
《合同法》第四十四条规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高人民法院2009年颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第(3)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”该条规定了两种责任方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。也即将应当经审批、登记生效的合同而未办理审批、登记的责任认定为缔约过失责任，范文，要求就实际损失承担责任。
缔约过失责任是由德国学者耶林首创，他在《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中就契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任的问题进行了论述。可以看出缔约过失责任创立的本意是在合同成立之前，此时并未将成立未生效的合同考虑在内。随着市场经济的不断发展，合同形式内容的多样化，合同已经绝非像古代法中仅当事人即时的合意交付即可完成，在现代交易实践中，合同运行通常存在某两个或几个阶段相分离的状态。目前我国合同法体系上，如果当事人在合同订立的过程中意思表示存在瑕疵，在合同效力制度中，有效力待定、可撤销制度予以保障，对于成立但未生效的合同，目前合同法尚未有明确的制度体系，而根据合同的责任体系，基于对诚实信用原则的违反，通常将成立未生效的合同纳入缔约过失责任的范畴，要求对合同无效负有过错的一方承担缔约过失责任。同时通说认为，当生效条件未成就，当事人不履行合同是正当的，合同双方都无权利以及义务要求对方履行合同，难以将之认定为以合同有效为前提的违约责任。而此时未生效的合同与未成立合同在效果上是一致的，由此产生的损失，也就是当事人的信赖利益损失。
类似于本案中需登记才生效的合同，现实中往往双方当事人已经开始履行合同中所约定的义务，但最终由于某种原因未予登记，例如本案中约定受让方支付合同中约定的一定款项之后未能办理审批手续，致使合同不能履行。此种情形对于如何认定守约方损失利益存在信赖利益和履行利益两种责任认定标准。信赖利益的判断是基于现行法的规定下，认为合同未生效，一方违背诚实信用的原则，要求违约方承担缔约过失责任。而此时因合同已经实际履行了一部分，仅仅追究违约方的缔约过失责任往往不能弥补当事人因此受到的损失，得不到守约方的认可。而履行利益是根据违约责任依照违约条款进行赔偿，可这又与合同生效是双方当事人真正享有权利义务的前提相违背，因此合同成立未生效时，违约责任条款不发生效力，是不能作为判决依据的。这样两种责任认定标准，不仅自身理论存在矛盾，在理论界和实践界也引起了很大的争议。
笔者认为，不论是信赖利益的损失补偿标准还是履行利益的违约责任标准，都不应当是依据双方损失利益的大小或是法官主观的认识而臆断，而是应当从合同法理论体系出发，对合同未生效的义务来源和责任承担方式作出明确规定。对于目前的现状，一些司法解释对成立未生效合同条款的效力和责任承担的方式作出了规定，例如最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款规定：前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。这项规定肯定了报批条款的单独效力。第六条第二款规定：转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。在司法解释中确认了合同条款是部分有效的，并且就赔偿损失的范围进行了确定。笔者认为，这样的做法从公平和等价有偿的原则出发，肯定部分条款的效力，对实际履行未生效合同已产生的收益进行合理分配，是可行的。
此外，有一种观点认为，国家可以根据当事人交易行为可能涉及的权利和危害利益的程度不同，减少必须审批的项目，尽可能减少公权力对私法自治的影响，同时认为《物权法》物权变动的区分原则对处理未经行政审批和合同效力具有一定的启示性，即将行政审批作为合同履行的条件而非影响合同生效的因素。笔者认为应减少审批项目，同时将须批准、登记合同效力与行政审批相分离，行政审批只控制合同的履行行为，不影响合同生效的立法不仅是符合合同法意思自治的价值理念，也是合乎我国现实的合理选择。
