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论民族主义与近代中国司法主权意识的觉悟

综合教案 |

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2021-04-06

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  一、近代司法主权的沦丧 

  按照近代国际法原理,国家是国际法主体。主权是国家存在的要件之一,是国家作为国际法主体固有的不可或缺的属性。主权原则是国际法最重要的基本原则。据此原则,首先,国家各自根据主权行事,不接受任何其他权威的命令强制,也不容许外来的干涉。其次,在一个主权国家内,不得有别国或任何其他权威行使主权的任何权利。国家主权具有排他性,那些根据强加于人的不平等条约,在别国领土内行使领事裁判权的事实,是最露骨的对国家主权原则的破坏。再次,主权国家只有根据自愿,它的主权的权利行使才可以受到限制。还有,主权的完整性是不容侵害的。没有任何权威可以剥夺或削减国家的主权。国家主权权利的任何放弃不能凭空假定或臆断。司法主权隶属于国家主权,国家主权丧失,司法主权将无所依附。近代中国司法主权所受的侵害主要来自列强对华“领事裁判权”的攫取。

  领事裁判权(Capitulations)、治外管辖权(Extraterritoriality)和治外法权(Exterritoriality)在法理概念上有所区别。领事制度的发展,最早可以追溯到古希腊城邦国家,领事裁判权制度则源于15世纪中期,欧洲基督教国家同穆斯林君主之间缔结的“领事裁判权”条约(如热那亚1453年)、威尼斯(1454年)和法国(1535年)都同土耳其缔结了领事裁判权条约。根据这些条约,前者的领事对于居住在土耳其的本国国民有民事和刑事管辖权。该权利的获得,一般都征得主权国家的自愿同意并授予。近代以来,各国实行派遣外交使团到外国的趋势,加上日益高涨的反治外法权的民族情绪,17、18世纪该制度受到严重影响。19世纪以后,欧洲也只剩土耳其存有该制度。治外管辖权,指外国领事有权在治外管辖制度束缚的国家中,对其本国国民行使完全的民事和刑事管辖,“将属人管辖原则提高到属地管辖原则之上,从而建立一种国际地役权”,如19世纪中叶,中国(1843年)、暹罗(1855—1856年)和日本(1858年)都给予西方列强这样的特权。除个别特例外,该项权力都不是平等互惠的,多因强权压迫或授予国对国际法的无知而出让。治外法权指按照国际法给予外交使节及其随员的豁免权,基于平等互惠的前提。

  还有学者也曾对这两者做过明确区分。治外法权(exterritoriality):国家在国家领土以外的管辖权。有两种意义:最为广泛的治外法权包括一般国际法所指的治外法权,成为领事裁判权的治外法权(参见领事裁判权),和作为国家领土管辖权的特殊例外成为域外管辖权的治外法权(参见域外管辖权);而狭义的治外法权则专指一般国际法所指的治外法权,即国家元首、外交使节以及军舰等在国际上所享有的豁免权。英文有exterritoriality和extraterritoriality两个词,这两个词在本意上没有什么区别,但往往把exterritoriality专指狭义的治外法权,而extraterritoriality则专指领事裁判权,而领事裁判权在英文上又称为consular jurisdiction。领事裁判权原来依据各国条约的不同规定而有所不同。但在中国,由于最惠国条款的滥用,非领事裁判权国家享有同样的领事裁判权特权。领事裁判权制度原来以被告主义为主,即关于领事裁判权国家人民为被告的诉讼由各有关国家领事按照该国法律进行审判。在中国,这种制度后来扩大到非领事裁判国的外国人,甚至发展到中国人为被告的案件,有所谓观审和会审制度,以至于在上海、厦门和汉口设立了会审公堂。领事裁判权制度中的审判权原来是属于领事的,但在中国,领事往往组成法庭,甚至有的国家专设法院行使领事裁判权,例如美国和英国都在中国设立法院。领事裁判权是在不平等特权之中最严重损害国家主权的特权之一。在近代国际舞台上,中国人对民族主义的追求,最主要的特征就是对主权的追求。“主权”( sovereignty)意味着国家独立、自主以及在国际关系中的平等地位,它是现代性国家的象征。近代“主权”概念进入中国后,就产生了巨大影响。在对外关系中,“主权”出现的频率十分之高,据《清季外交史料1875—1911》所记,“主权”概念最早出现在1860年代,从1875年至1894年,每100页文件只出现1次“主权”一词;从1895到1899年,每100页出现2. 5次;从1900年到1901年,每100页出现8.8次;从1902年到1910年,每100页出现22次左右,其中1909年每100页出现37次。“主权”不仅成为中国学者分析时局的新概念,而且也被用于中国的国际活动中。民国以后,将“主权”用于争取司法主权独立的活动日渐频繁,进而发展为直接的、面对面的法理抗争。

  近代中国朝野多把领事裁判权、治外管辖权视为一物,统称“领事裁判权”,而把司法主权当作“治外法权”,故为收复司法主权而开展的系列活动一般称为“撤废领事裁判权(或领判权)运动”,收复司法主权活动称为“收回治外法权(或法权)运动”,两者在近代中国的含义几可等同。其实“治外管辖权”更接近在近代中国的“领事裁判权”。近代有关收复司法主权的法理抗争,也多聚焦到有关“撤废领事裁判权”的论辩上。

  作为中华法律文明的一部分,传统中国的司法体系长期形成了一套坚定的理念信条和成熟的操作流程。外国人在华犯法,中国法律也早有处理条文。唐律即有“诸化外人犯罪,同类相犯,依本俗法论处,异类相犯依律论”的规定。该规定具有一定领事裁判权性质,但它是在国家主权完全独立前提下的主动让渡。宋以后至明清,中国司法主权一直保持完整,相关法律规定较隋、唐更为严密,已往让渡出去的部分司法主权重新收回。《大明律》、《大清律例》均规定,凡化外人有犯,无论同类异类,“并依律拟断”,司法主权再未旁落外国人之手。外国人在华犯罪,一律依中国法律制裁,却无人敢对中国司法横加指责,拒不服从。鸦片战争爆发前一百年,福建爆发“福安教案”,抓了很多传教士,为首的被斩首,他的四个同伴被处绞刑。与此同时,其他省份也有教案发生,绝大部分传教士被责令居留澳门,然后择机回国。在驱逐传教士的同时,信众和传教士的很多财产都一律没收。还有传教士给皇帝上奏,如一个叫戴进贤的人,给乾隆皇帝的奏折中,称乾隆为“圣明的皇帝”,称自己为“远臣”,反复强调他对中国法律的尊重,以及对法律判决的服从和理解,只是乞求皇帝考虑到他的年老体弱,允许他留在广州(皇帝很快下旨恩准)。反映了在中西方政治、文化交往中,有一种基本的平等,“外国人在中国必须遵守中国法律这一点,即便是外国人,也视为理所当然,几乎无人提出异议。实际上这一切只有在帝国享有完全的主权或主权没有受到巨大威胁的前提下,才有可能发生”。

  当然,传统中国的“国家”概念也影响了国人对于主权的认识。历史上中国人的“夷夏之防”或“夷夏之变”等观念根深蒂固,文化上的认同度远远超越国家的认同度。起初列强获得的关税协定和领事裁判权两项特权,中国人并不感到有什么不便,除了在平等问题上体现的西方专横这一明显的不公平外,那时的中国相对于作为一个民族国家实体而言,更类似于是一种文化统一体的象征,人们强调的是基于共同的历史传统、共同的信仰之上的文化主义,不同于现代民族国家之上的民族主义。国人的文化自秦汉以来,就包含着一种政治上的优越感和忠诚感,且主要是针对中国文化的,没有独立的国家认同感和忠诚感,最高的忠诚给予文化,而非国家(state ),对中国人来说,没有任何理由放弃或改变自己的文化来强化国家忠诚感。正因为历史传统如此,中国没有给国人以国家的感觉,虽然“中国”一词在汉语古籍中时常出现,但被正式用来称中国这个国家,则是晚近的事,华夏、中华、神州、九州、中土、大明帝国、大清帝国等雅称,都与“中国”国家没有太大关系。现代人用的“中国”,“指的是现代民族国家的中国”。传统中国政府官员更为关注的是一些关于仪式、礼仪的具体问题,只给西方以抽象的主权概念。因此领事裁判权侵犯了中国的主权,尽管不合法、不平等,却并没有令那些19世纪中期的中国官员们感到不体面。相反,领事裁判权很好地为他们提供了服务,夷人制夷,它很好地符合了将外国元素分离出去的传统观念。英国等通过各种花言巧语从中方获得的所谓“平等”特权绝对不会反馈于中国,但它并未刺激中国,因为中国根本没有想过要向外国派遣外交使团,也根本不关心那些背井离乡、移居到海外的侨民命运。

  二、近代司法主权的沦丧与中国司法的被“妖魔化”

  1839年“林维喜案”后,中国司法主权才开始被颠覆。1839年7月7日,英国水手在香港尖沙嘴殴打华民林维喜,次日死亡,英国拒绝交出凶手,接受中国法律制裁。双方引发冲突,直至鸦片战争爆发,中国战败,割地求和,丧权辱国。司法主权随着国家主权的沦丧而丧失,自1839年以后,西方国家不断借口中国法律和司法如何不行,千方百计想摆脱中国法律束缚,以前不成问题的中国法律,现在却成了国际问题。1843年,英国通过与中国签订《中英五口通商附粘善后条款》、《中英五口通商章程:海关税则》,在有关“英人华民交涉词讼”条款中规定:华洋遇有交涉词讼,“英人如何定罪,由英国议定章程、法律,发给管事官照办;华民如何科罪,应治以中国之法”。从此,西方国家开始获得在华领事裁判权。1858年续订《中英天津条约》中将领事裁判权规定得更详明,第15款约定:“英国属民相涉案件,不论人产,皆归英官查办”,规定了英国人有某种犯罪行为时,允许西方人员根据自己的法律体系,在领事人员处被起诉。雍正乾隆年间,清朝对教案的处理经过了严肃而审慎的法律过程,留下了复杂、详密的案卷,可到了道光年间,原先的法律被废止了,到了后来,中国的法律对于外国人完全成了一纸空文。租界和之外法权相继出现。造成这种变化的“最重要原因当然是主权的丧失”。

  1844年5月,美国通过《中美五口通商章程:海关税则》(《望厦条约》),也获得该项司法特权。第21款规定:“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件,中国民人由中国地方官捉拿审讯,照中国例治罪;合众国民人由领事等官捉拿审讯,照本国例治罪;但须两得其平,秉公断结,不得各存偏护,致启争端。”美国在中国口岸设置领事的努力起初在美国国内受到一定阻碍,迟至19世纪50年代中期,美国当局才批准承认在口岸设立领事服务,但美国在华领事裁判权的建立,其重要性十分广泛,是中美各种关系中最关键之处。条约中政治上的附带意见具有文化上的关联性,随着领事裁判权机制的运行,为美国今后在华的文化活动提供了更多的便利和特权,如第18款中的规定:“准合众国官民延请中国各方士民人等教习各方语音,并帮办文墨事件,不论所延请者系何等样人,中国地方官民等均不得少有阻挠、陷害等情;并准其采买中国各项书籍。”对美国官员或公民来说,雇佣中国学者和各方面人员具有合法性……西方人、中国人之间可以在贸易领域之外产生联系,较低阶层的外国人和中国之间可以互相沟通。《望厦条约》的第18条和第21条,是美国人踏上中国领土的里程碑,“如果不足以成为里程碑的话,至少也是路标和里程提示牌”,该条约保护了美国人的利益,他们可以在既有条件下获得所有诉求,对美国而言,它开启了一个新时代。而后的数十年中,先后有17个国家获得条约上的在华领事裁判权。于是,“中国主权不能完全行使于中国领土之内,而外国法权则居然畅行于中国,法权蹂躏殆尽,国家体面,扫地无余矣”。

  来华的外国人实际上大半都是既不受制于中国法律,又不受制于外国法律的。20世纪50年代美国驻上海的领事马沙利用“鸡犬不宁”为总括之词,以指述这个口岸里成群结队的外国水手之“胆敢玩视一切法律”,既包括中国的法律,也包括西欧的法律。稍后的英国驻上海领事阿礼国在报告中叙述了生意人的无法无天:

  许多成群结伙而又不受任何有效制裁的各种国籍的外国人的下流品质,实在是一种公共的祸患。他们和比较诚实的人们争夺商业地盘,并且把往来通商的特权变成为作弊逞凶的手段。在这肆行无忌的勾当上,既不因怀惧他们的本国政府而有所敛迹,又在很大的程度上托庇于条约而不受地方当局的管辖,中国人固然是首当其冲、受害最大的人,然而决不是唯一的受害者,没有一个欧洲大家庭中的政府或国家在声名上不受玷污。

  这段文字以西方人的眼光直陈来华西人(主要是水手和外交官)之不受管束和无可管束,治外法权庇护下的外国人之易成“公共祸患”。由于治外法权的纵容,这些为逐利而来的“非我族类”的外国人很容易因没有管束而极端逐利,其行径不仅踏过东方和西方的法度,而且踏过东方和西方的天理人情。随后是与商业活动相牵连的走私、抗税、欺诈、贩运人口、海上劫掠、私开口岸,以及窜入内地武装挖矿等等都曾是外国人种种离不开霸蛮和暴力的生意。与“一体均沾”相比,这种受治外法权“保障”的强掠和侵越大半都附着于一个一个进取不息的个体,并因之而对中国社会锲入更深,从而对中国人的生存秩序和生存状态冲击更直接而且更猛烈。

  “每一个民族、每一个个人,无论其水平高低或贡献大小,都应该享有其独立的尊严和价值”,然而“弱国无外交”已成为西方工业文明以来国际关系中的不成文定律。与此对应,弱国亦无独立司法权。在漫长的历史长河中,中国法律文明一直领导东亚法律文明潮流,并屹立于世界法律文明之林,弊病固然存在,但举世又有哪种法律没有缺陷!西方人接触中国法律最早不过16世纪中叶,即便是老牌资本主义的英国,直到18世纪末叶以前,对中国法制的运作状况“仍处于茫然无知的状态。”其间也不乏对中国法律稍予赞美之辞,但总体而言,尤其是自18世纪末开始,当年这些西方传教士、外交官和其他长期旅居中国的侨民们对中国法律的评价相当糟糕,特别是大量围绕中国刑罚与监狱展开的几乎千篇一律的描述,更是使得中国法律的形象被整体“黑暗化”。

  中国主权丧失后,关于中国法律劣质性和西方法律优越性的对比瞬间成了中外关注的热点之一。在以胜利者自居的西方人眼中,中国的司法弊端多多,简直是野蛮的、未开化的,西方人在华犯法,如果接受中国法律的制裁,岂不是侵犯他们的人权!加上“由于儒家对法律的某些偏见所造成的特定价值深入人心,到帝国主义为了把其在中国所获得的治外法权正当化而不断谴责传统中国法律的残忍野蛮,以至于将现有中国司法审判中存在的某些不公不义现象,直接联系到传统中国的法律体系”。此后很长时间内,西方人法律文明的“优越感”不断显现,而曾几何时,“化外人”、“夷人”等一向是中国人描述外国人(包括西方人)缺乏文明教养的专用术语。晚清时期的西方人有此心理,后世研究中国法律史的学者也不例外。虽然中国具有一套发展成熟的法律传统,但往昔西方人对中国法律的残忍野蛮化印象,“都足以让许多西方学者轻视和低估了中国传统法律体系的重要性,尽管强有力的证据显示中国其实有一套发展成熟的法律传统”。无怪乎个别西方学者提醒其同行,在研究中国法律之时,“一定要注意避免民族优越感与极端的相对主义”,指出:西方学者关于传统中国法律如何实际运作的很多看法,都是根植于19世纪那些带有种族中心主义的西方外交、神职和商业人员所作的报道,而他们自以为正在通过将西方的商品、政治、法律和宗教带给野蛮人的方式传播文明。事实上,西方关于传统中国法律的很多研究和未做探究的结论,不过是在重申他们那一时期的同胞及其伙伴—亲西方、反朝廷的中国人—的口号。正是因为如此,连西方当代最为优秀的学者,“也高估了清代法律的严酷性与刑法的重要性,而低估了民法的作用”。

  三、司法主权意识的懵懂与觉醒

  因为主权的沦丧,国人曾经的“天朝上国”无所不有的自豪感受到顿挫,取而代之的是万事不如人的自卑感,司法文明的自卑感自在其中。其原因半出于对列强军事实力的仰视,政府当局“尚多笃信天朝法律不能保护野蛮人之说” ;半出于对司法主权意识的懵懂无知,误以为领事裁判权乃国际通例,却不知损害了国家主权。加上缺乏具有国际法知识的专门人才,近代中国对外签订条约时,大多处于被动局面,外交上明明吃亏,却不一定明白。在列强提出司法特权的无理要求时,缺乏讨价还价的资本和底气。

  晚清政府,随着对外派遣使节,逐步了解到领事裁判权在欧洲只有土耳其等个别国家存在过,列强在亚洲日本享有的该项特权也在明治维新后被撤销,只剩下暹罗、中国等为数不多的国家,列强仍拥有此项特权,着实引起国人不安。甲午战争、义和团运动后,随着《马关条约》、《辛丑条约》的签订,民族危机日益加深,国人主权意识开始觉醒,出现了撤废列强在华领事裁判权的诉求。光绪二十八年(1902年),政府派吕海寰、盛宣怀等在上海修订各国商约,英、日、美三国均有中国律例与外国一律、中国司法状况有所改善后,即应允放弃在华领事裁判权,并在一系列条约中以书面承诺。如1902年9月5日(光绪二十八年八月四日)《中英续议通商行船条约》第12款:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”1903年10月8日(光绪二十九年八月十八日)《中美通商行船续订条约》第15款:“中国政府深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,美国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法,并一切相关事宜,皆臻妥善,美国即允弃其治外法权。” 1903年10月8日(光绪二十九年八月十八日)《中日通商行船条约》第11款有同样规定。

  中国律例何时能与西国律例改同一律,中国律例与审断及相关事宜何种程度才“皆臻妥善”;“西国”那么多,中国律例与哪个“西国”一律……诸条约均无明确说明。列强搪塞清政府的意图明显,全无诚意。其他国家如瑞典等看到中英、中美两国条约如此签订,纷纷照样画葫芦,表示各国如何,他们就效仿 。 1908年7月2日(光绪三十四年六月四日)签订的《中瑞通商条约》第10款,瑞典也有类似的承诺:“惟中国正在改良律例及审判各事宜,兹特定明,一俟各国允放弃其治外法权,瑞典国亦并照办。”英国、美国等对于在华领事裁判权的态度直接影响到其余诸国的选择意向。

  列强显然开出的是一张难以兑现的空头支票,但这已是自1843年以来,列强在领事裁判权问题态度上的首次松动,对清朝当局的诱惑力颇大,并迅速有所反应。1901年刘坤一、张之洞等封疆大吏上疏朝廷,建议进行法律变革,以呼应列强的表态。他们的建议很快得到最高当局的首肯,上疏次年(1902年,光绪二十八年)二月,光绪帝发布上谕,称:“为治之道,贵在因时制宜”,今昔情势不同,法律也应“因时适中”,要求出使大臣查取各国通行律例,汇送外务部,同时责成袁世凯、张之洞、刘坤一等挑选熟悉中西法律的人士保送到京,开馆修律,请旨审定颁发,以期“切实平允,中外通行,用示通变宜民之至意。”袁、张等人很快物色到刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳等为修律人选。朝廷随即任命他们为修律大臣,谕令将一切现行律例按照通商交涉情形,参酌各国法律,妥为拟议,“务须中外通行,有裨治理”。当年,刑部也奏请开馆修律。受命为修律大臣的沈家本谈到修律的必要性时说:“国家既有独立体统,即有独立法权,法权向随领地以为范围,各国通例,惟君主大统领,公使之家属从官,及经承认之军队、军舰有治外法权,其余侨居本国之人民,悉遵本国法律之管辖,所谓属地主义是也。独对于我国借口司法制度未能完善,予领事裁判权,英规于前,德踵于后,日本更大开法院于祖宗发祥之地,主权日削,后患方长。此弊于时局不能不改也”,沈家本首次系统阐述了治外法权与领事裁判权的区别,指出国家有独立体统,就应有独立法权,司法主权应遵循属地主义。在各方力量的催促下,清政府遂派修律大臣,创设修订法律馆,招揽留学生分科治事。聘请日本专家担任修律顾问,清末修律运动勃然兴起,司法近代化开始起步。

  此时国人的司法觉醒还局限于封疆大吏和朝廷司法官吏范围,尚未形成普遍强烈的司法主权意识,国内一般明瞭大势者,“以国势陵夷,日趋纷纠,无暇为撤回之进行”,涉及领事裁判权的诸多条约也“仅为一种外交上概括的声明,将撤回之条件,列入约章而已”,至于如何撤回,何时撤回,则均未之计及;而一般内地居民,又因内地未经开放,与外人很少接触,对外交涉不多,对于领事裁判权制度的存在,未直接感到有何不便之处,没有觉得与自己有什么关系,因而“亦未能切实起而督促政府进行”。

  民国成立初期,各政治势力基于各自的政治追求,对于国家主权与司法主权的关系并无明确阐述,以维护国家主权为核心的民族主义尚未形成。如孙中山先生的三民主义中的“民族主义”,还延续了“种性主义”宗旨。对于领事裁判权,孙中山提出“自当一待改革既定,即须实行此事”,指望先清内自立,再图御外“废约”,不敢明确提出“废约”口号,没有明确宣称积极收复主权,以避免引起列强对新政权的敌意。

  军阀时代,各派自寻列强为靠山,北京政府作为完整国家的形象尚未塑就,对外无法形成收回司法主权统一的强烈诉求,政府当局“日仰军阀、帝国主义之鼻息,无确定之外交,类多丧权辱国之行为,方且争权攘利之不暇,更何暇为撤销之进行”。少数学者也仅仅“时时为文字上之鼓吹,冀唤起国民之注意而已”。

  四、民族主义的形成与司法主权意识的觉悟

  第一次世界大战结束以降,民族主义逐渐形成,民族革命精神开始蔓延全国,国人主权意识与日俱增,司法觉悟迅速提高。学生、农民、工人及手工业者纷纷要求社会、经济以及政治上的改革。北京政府之下,民族主义发展迅速,新型的中国正被海归学子所塑造,具有西方法学教育背景的外交人士如王宠惠、顾维钧等,对西方思想及行为的了解和研究颇有造诣,归国后供职于政府;受过现代精良法律教育训练的法律人从美国、英国、欧陆及日本学成归来,怀揣着变革法律和司法制度的理想,他们“不仅了解西方的方法,而且了解方法背后的意图,并且能以所掌握的知识跟西方交涉抗争”。

  1917年,中国对德宣战。一战结束后,作为战胜国的中国,第一次以主权独立国家的身份出席巴黎和会,陆征祥、顾维钧等代表中国,与英、法等几个大国同堂坐论世界大势,确定战后世界格局,中国第一次获得在平等基础上接触国际社会的机会。虽然除了拒绝在把山东转给日本的条约上签字外,中国没有别的选择,但她毕竟加入国际联盟,并获得向该组织或会议派遣著名法学家和外交官的资格,这大大促使西方认识到:一个新的中国须加以关注。巴黎和会上,北京政府代表团正式提出取消各国在华领事裁判权的建议及希望:A.中国请求有约诸国,允于一定期间内,俟中国实行下列两条件后,将现行于中国境内此种陋制—领判权—实行撤废:(1)刑法、民法、商法及民刑诉讼法完全颁布;(2)各旧府治所在(实际上为外人普通居住之地)地方检察厅完全成立。中国允于五年内实行上列两条件,同时要求有约诸国,允许俟该项条件实行后,即将领事裁判权撤废,其在中国境内设有特别法庭者,同时一律裁撤。B.在领事裁判权未实行撤废之前,中国要求有约诸国立为下列两项之许可:(1)华洋民刑诉讼,被告为中国人,则由中国法庭自行讯断,毋庸外国领事观审参与或其代表陪审;(2)中国法院依法颁布之拘传票、判决书,得在租界及外国人居宅内执行,毋庸外国领事或司法官预行审查……这些建议的真正精神,在于各种重要法典颁行与新式法庭成立之日,即为领事裁判权完全废除之日,并不认为完成此等条件以后还有其他什么条件。该建议为撤销领事裁判权的良好方案。不料提案提交大会后,反引起各帝国主义者的恐慌,拒绝予以讨论。于是由和会议长、法国总理克里蒙梭照会我国代表团,说此项问题不在和会权限以内,须等到国际联盟行政部可以行使职权时,请其注意等等。我国代表团“不得不饮泣吞声,退出和会”,以示抗议。

  西方国家却提出种种推迟放弃的理由,诸如:中国政府无法保护外国人,只能在有限的地区行使权力,毫无履行国际义务的能力;司法情形每况愈下,而非与日俱佳;中国应当整体获得外人对其主权、统一的政体及完整国家的尊重,可她恰恰缺乏一个控制全国的政府,无法履行国际义务,承担友邦所需的基本保障……中国必须理解她既然无法为外人提供人身及安全保障,也就不应指望外人给其提供协助……中国领事裁判权的撤废努力未取得丝毫效果。更为恶劣的是,列强竟然有决定将战败国德国在中国山东的利益转让给日本的意向,遭到我代表集体退席的抗议,并将相关消息透露给国内媒体,激起包括知识精英在内的中国民众的反帝、反基督教情绪,广大爱国学生发出了“外争国权、内惩国贼、还我山东”的反帝爱国呐喊,成为“五四运动”的直接导火线。紧接着上海工人的“六三”运动,声援学生爱国运动。1840年以来,强烈的主权意识第一次如此震撼地在国人心中鼓荡,民族主义运动从此步入一个崭新阶段:1919年以后,为废除不平等条约及争取关税自主而进行的斗争行动合为一体,运动目标首先对准废除帝国主义在华特权的司法基础—领事裁判权。激起民族主义运动勃兴的诱因19世纪多停留于抽象的不平等条约层面,1919年后,则多因列强的实际行径如BAT(英美烟草公司)以及其他西方金融、商业行为所致;1842年以来,西方在中国逐步建立起来的法律框架,而今因为苏联的崛起、一战后西方势力的相对削弱以及中国民族主义增强等因素而风雨飘摇。

  1921年以后,民族主义运动高潮迭兴。1921年华盛顿会议前后,北京政府在治外法权上的态度渐渐强硬。1921年5月订立《中德协约》的第3条规定:“两国人民与生命以及财产方面均在所在地法庭管辖之下”;“两国人民应遵守所在国之法律”。两国代表又以照会声明:“在中国德人诉讼案件,当全由新设之法庭以新法律审理,有上诉之权,并用正式之诉讼手续办理”等语,这是中国通过条约撤销列强在华领事裁判权的关键举措。此前,俄国自1917年以来,内部分裂,政权不统一,其驻外公使领事等,实际上已无代表能力,我国政府乃于1920年9月,撤销其公使领事的待遇,而将旅华俄侨完全置于中国司法管辖之下。此事虽无条约上的根据,但中俄条约关系既已消灭,则司法主权自然收回。1921年华盛顿会议上,中国代表团成员王宠惠专门负责与列强交涉撤废在华领事裁判权问题。11月25日王宠惠将撤废领事裁判权建议提交大会,12月10日,会议决议成立“中国法权调查委员会”,会后3个月来华调查。中国国内于1922年成立“法权讨论委员会”,张耀曾任委员长,认真对待法权问题,负责拟定法律改革的具体方针、计划。张耀曾还四处演讲,宣传收回司法主权的意义及方法,司法主权逐步成为当局或法律学人向公众宣传的重要议题。

  在近代中国,列强因为有了领事裁判权,可以有恃无恐,制造事端而不受制裁,晚清以来,不少“教案”即因此而发生,进而演变成中外交战,但国人对此认识模糊不清。20世纪以来,国人对此有了足够的警醒,当局或法律学人随时向公众揭示真相。张耀曾提出,对外“先用宣传方法,用印刷品分布宣言,吾国司法已改良,各国如不撤销领事裁判权,吾民当为群众运动,谋相当对待方法,为政府之后盾。此国民之收回法权运动,成为合法行为,就国际友谊上及尊重中国人民意思言之,范文,各国皆宜应允中国之要求,望吾国民勿失此收回治外法权之大好机会,即勿失此整顿领土统治权之大好机会,急宜万众一心,合群运动,免贻后悔”。法律学人还呼吁,法学期刊及其他媒体都应为收回司法主权进行鼓吹,指出,“吾国法权之为人蹂躏,亦既数十年于兹,今尚迟迟未能收回,固由于当局者之不是振作,而缺少文字鼓吹,舆论监督,要亦不能为讳”,希望像《法律评论》这样富有影响力的法学刊物,对于收回法权一类文字,多多容纳,冀以文字鼓吹之功,唤起舆论注意,督促政府进行,积极作收回准备,达到“外人受吾法权支配”的目的。

  除了北京政府当局的司法主权意识增强外,国内反对不平等条约的民众呼声也日益强烈,民族主义运动不断高涨。1923年,遍及全国的国民促成会等团体都提出废除不平等条约的要求,如上海国民会议促成会提出的16条要求,第一条就是“废除不平等条约,收回海关租界,取消领事裁判权”。 1921年中国共产党成立后,利用一切机会宣传、推动反帝爱国的民族运动,明确提出反帝反封建的民主革命纲领。

  1925年“五卅”惨案后,民族主义意识迅速增强,司法界利用这次机会,不断鼓动宣传。如1925年,张耀曾应“女师大沪案后援会”之邀演讲,谈到“沪案”与撤销领事裁判权关系时就指出,“这次英、日人蛮横无理,在上海等处惨杀我同胞,举国同愤,一直反抗,这是一个可喜的现象,而且是国民觉悟的征兆”,“领事裁判权问题,是与沪案有直接的关系的,如其没有领事裁判权,沪案也许不至于发生,因为他们英、日强盗,胆敢在上海向无抵抗的中国人开枪,完全是以领事裁判权作他们的护符,以为杀人可以不按法治理(故领事裁判权可以说是沪案发生的原因);而沪案既发生之后,如无领事裁判权作祟,乱子也不至于闹得这般大,因为中国可以在事情发生后,即刻将外国凶手依法处治,由此我们可知领事裁判权是与沪案有直接关系的” 。1923年以后,国人反对帝国主义及不平等条约的呼声获得北京政府官方的承认。而在南方,一种新的精神正在诞生:孙中山领导下的国民党由于外交事务仍受北洋政府的阴影笼罩,转而求助于俄国即新生的苏维埃政权的帮助,并与其结成盟友。1924年1月,孙中山发表著名的“联俄、联共、扶助农工”的新三民主义,布尔什维克的革命方式开始为国民党所掌握,“反抗的重点集中在帝国主义对中国的不公和压迫上”。

  1926年1月12日,中国法权调查委员会在北京召开第一次会议,会后经过考察,9月16日形成《中国法权调查报告书》正式向国联提交。报告书中,陈述了列强领事裁判权在华实施情况、中国的司法现状、中国应该改进司法的建议以及中国代表在报告书上的附加意见。报告书中的建议虽经为中外调查团成员所公认,却无法使中国立刻从该枷锁中挣脱出来,只提出中国若按照委员会建议进行司法和警政改革,列强可以渐进放弃领事裁判权。众所周知,没有北京政府及其附属部门行政的彻底整顿,这些改革难以期待。同年北伐开始后,中共发动关税自主和撤废领事裁判权运动,认为领事裁判权是整个不平等条约中不可分离的一部分,帝国主义要保护“因不平等条约在中国所掠得的特权及殖民者生命财产之安全”,就离不开这一特权,“撤废领事裁判权,非取消其他重要不平等条约是不能成功的”1926年“三一八惨案”后,中共继续号召民众,废除不平等条约。其后的省港大罢工,收回汉口、九江英租界运动,都给予北京政府巨大压力,给列强造成极大震动;北京当局在与列强交涉法权问题时,也获得民众运动的声援,连英国在华外交官都认为,“强行用外来势力控制中国的观念应该放弃”。其间收回司法主权取得的最大成效就是,由司法部设立“收回沪廨委员会”,组成临时法院,接管上海公共租界的会审公廨。1927年1月1日,前任廨长关炯、检察官西人惠勃与新任法院院长徐维震完成交接,中国政府正式接收上海公共租界会审公廨,改组临时法院,宣告公共租界法权的基本收复。

  1927年4月,南京国民政府建立,次年通过第二次北伐,东北军阀宣布归附南京中央政府,国家获得统一,中央政府正式形成。至此,中国第一次能以完整的国家形象对外交涉司法主权,政府满怀希望和信心。此间列强对领事裁判权仍无主动放弃的迹象,南京国民政府建立伊始,美国驻北京部长麦克穆雷(MacMurray)以及领事就发表声明,要求所有在华创办的教会学校或教会,“一如既往地享受领事裁判特权,根据美国法律行事,服从美国领事的管辖,不必理会中国的法律,无论是南京地方性的国民政府,还是北京政府”。 1929年中国实现了关税自主,南京国民政府单方面宣布,自1930年1月1日起,撤销列强在华领事裁判权,以主权国家的姿态收复司法主权。不过在西方人看来,“新政府依然难以让列强相信它能对全国实行有效控制,确保外侨的相对安全,即使它在某些方面取得一些超越纸面上的司法改革实际成就”,仍千方百计制造借口,拖延在华司法特权。

  从民族主义视角看,领事裁判权就是主权问题;从对外法律谈判视角看,它则为技术问题。领事裁判权到底涉及哪些法律技术问题,只有法界人士及政府外交人士等精英群体比较了解,普通民众往往只对列强欺负国民的实际行为有直观感受,对其司法特权的内涵多缺乏理性认知。法界人士等逐步意识到向民众扩大宣传、制造一定声势的必要性,正如王宠惠在谈到相关问题时所说:“领事裁判权,在中国是一个大问题,而外国的人,多不知道有此一事;在外国只是当局知道,与中国有关系的少数人知道,多数人则以此制为很奇怪;所以希望外人发表正当舆论,更望全国扩大宣传,有所表现。其他各国,都把领判权废除了,只剩下我们一国,这不能不怪我们前期的奋斗力量不足”;在对外宣传上,也要注意策略,多做正面报道,“凡贻外人以口实者,不能作并宣传”。更有学人大声疾呼,在撤废领事裁判权运动中,全国舆情应有协力动作:

  我全国四亿同胞,竭全副精神,一致对外,政府为人民之领导,舆论为人民之鼓吹,人民为政府之后援,外交为主动之头脑,全国上下,若身之与臂,臂之与指,运动灵活,行为一致,用大无畏之精神,奋敌忾之勇气,以正大之方法行之,决无涉及难关。犹有要者,联合世界上以平等待我之民族,如土耳其、暹罗、德奥诸邦广为宣传,大声疾呼,使诸国向我表同情,施救助,此其时也。

  民间司法团体也广泛开展舆论造势,动员社会民众支持、促进政府,采取果断行动,收回司法主权。如辽宁省国民外交协会《收回领事裁判权运动宣传大纲》就声言:现在全国已处于青天白日革命政府统治之下,立法、司法等五院均已设立,情况与昔日有根本的改进。在努力撤废领事裁判权运动中,尤其应该注意“扩大收回领事裁判权运动宣传、促进民众团结起来,做政府的外交后盾”。

  在各种力量的促动下,国民政府坚持不懈,努力交涉,争取列强方面的配合,同时加快国内司法改革步伐,以便在外交谈判中增加砝码,中国法律创制和司法改革进入了迅速发展时期。至1936年,司法改革取得长足进展,下一步的司法改革计划也在酝酿之中。不过英、美等主要列强并未因中国的法律逐步健全、司法改革取得一定成效而爽快应允立即放弃领事裁判权,还在等待所谓“条件成熟”时再予放弃。

  1937年日本军国主义发动全面侵华战争,打乱了中国司法改革的步伐。从日本全面侵华至1941年美、日太平洋战争爆发,领事裁判权制度对美国、中国以及其他反抗日本侵略的国家发挥了“积极”作用。英、美等国依然坚持“一旦条件许可即行放弃”政策,1940年7月9日,美国助理国务卿苏姆勒·威尔斯(Sumner Welles)在记者招待会上说:“通过与中国政府的有序谈判,只要条件成熟,美国放弃领事裁判权及其他特权的政策不会改变。”1941年3月31日他在给中国外交部部长郭泰祺的信中写道:“正如您所了解的那样,美国政府和人民一向对中国的事业和进步兴趣浓厚。美国政府将一如既往地与中国保持接触,当和平条件再度来临时,将通过有步骤的谈判,废除美国及其他国家因领事裁判权及相关行为而在华享有的、由来已久的最后一些特权。”其时美国对日本还存有幻想,领事裁判权也成了美国对日本妥协的条件之一。1941年放弃在华领事裁判权问题在美、日非正式会谈中就有所涉及,11月26日,美国国务卿递交给日本外使关于放弃在华领事裁判权协定文件的第5条协定约定:“两国政府将放弃在华领判权,包括国际居住区、租界内的权利和利益,以及从1901年《辛丑条约》中所获得的权利”,“两国政府将督促英国及其他国家放弃在华领事裁判权,包括国际居住区、租界内的权利和利益,以及从1901年《辛丑条约》中所获得的权利”。在华领事裁判权居然成了美、日谈判中的交易条件。

  1941年12月7日以后,太平洋战争爆发,领事裁判权成为列强以中国为利益对象进行博弈的筹码:法国变弱,强势不再;意、日结盟,虽然前者曾在中日斗争中宣布中立;理论上的列强就剩美、英等国。英、美宣布,只要中国和平再现,他们就放弃领事裁判权。可是中国的“和平”何时再现,一时尚难预料,英、美的承诺仍然虚与委蛇。但1941年12月,在远东太平洋战场上美国遭遇到战争初期的节节败退,日本势力渗透到中、南部太平洋,美军在太平洋及中国战区抵御日军侵犯倍感吃力,需要获得中国政府和人民的支持;抗日战争全面爆发后,中国政府和人民首先担当起抗击日本法西斯的重任;太平洋战争爆发后,世界反法西斯统一战线正式形成,中国成为世界反法西斯运动中不可或缺的一支力量,国际地位大大提升;抗战爆发后,中国富庶的沿海地区迅速沦陷,英、美等国的治外法权业已名存实亡;日本政府加紧与汪伪政权进行所谓“交还在华租界和治外法权”谈判的刺激;中国人民的强烈要求和中国政府的多方努力……诸多因素推进了国民政府与英、美诸国进行撤废在华领事裁判权谈判的步伐。此时的列强再也无暇顾及1902年前后开出的中国“与各西国律例改同一律”、“一切相关事宜皆臻妥善”,就考虑放弃领事裁判权的条件,只认识到他们在华司法特权“失去价值”,也意识到放弃领事裁判权“对重庆政府的心理意义”。1942年10月10日,美英终于联合宣布放弃在华领事裁判权的意愿。

  1943年1月11日,《中美关于取消美国在华治外法权及处理有关问题条约暨换文》(即《中美新约》),由中国驻美大使魏道明与美国国务卿赫尔,代表两国政府在美国首都华盛顿签字;同日,《中英关于取消英国在华治外法权及处理有关问题条约暨换文》(即《中英新约》),由国民政府外交部部长宋子文与英国驻华大使薛穆,代表两国政府在中国战时首都重庆签字。新约的主要内容有:美、英两国放弃领事裁判权,交还租界,废止《辛丑条约》及其附件,放弃内河航行权等。1943年5月20日,中美在华盛顿、中英在重庆正式交换批文,完成条约的最后手续,两个条约同时生效。

  美、英两国放弃在华领事裁判权后,在中国享有特权的其他西方国家如巴西、加拿大、挪威、荷兰、阿根廷、比利时等国,相继宣布放弃领事裁判权及不平等条约,并与国民政府重新商订新约。1943年12月17日,美国国会两院通过总统签署的取消长期歧视中国的法案。法案撤销排华法案,制定年度中国移民配额,给予中国自然移民的法定资格。法案附件中特别列有罗斯福总统的建议,旨在“纠正历史错误”,特别表明“中国不仅是美国战时盟友,还是和平时期的伙伴”。同年12月,开罗会议召开,中国政府应邀参加,美国承认中国的大国地位。列强在华领事裁判权在条约上的撤销,成为中国人民政治生活中的一件大事,标志着中国司法主权的法定性独立,一洗百年来在自己国土上没有完全司法主权的耻辱。

  五、司法改革、民族运动与司法主权独立的关系

  (一)司法觉悟是民族主义的副产品

  近代中国司法主权意识始终与民族主义相伴生。民国以来,尤其是1919年以后,中国的民族主义逐渐形成,并持续升温。胡适曾将民族主义视为1923年以后中国主流思想的基调之一。余英时也认为,在整个20世纪中,民族独立和民主都是中国人追求的基本价值,但两者相较,民族独立的要求却比民主的向往不知道要强烈多少倍。20世纪上半叶,中国共经历了三次政权的变更:1912年清朝让位于中华民国;1927年至1928年的北伐,建立了南京的国民党政权;1949年建立了中华人民共和国。稍一追溯这三次政权移转的历史,便不难发现,其原动力无不来自民族主义。国人的司法觉悟是民族主义的副产品,法律人为了推动法律变革进程,有时过分夸大领事裁判权的作用,这也是一种策略考虑,与领土、关税、租界比起来,领事裁判权的作用算最小,老外并不天天犯罪,而且在民初,领事裁判权的影响也越来越小。法界人士持续不断地拿收回司法主权“说事”,无非是为了借助民族主义的动力,改良国内司法,推进司法近代化。

  自古以来,司法权在中国国家权力机构中权重甚轻。在集权体制内,欲推动司法权的变革乃至独立尤为困难,必须是传统国家权力体系彻底崩裂,代之以全新的国家体制和政治体制,方可重新洗牌,凸显司法权。事实上,传统中国权力的更替,往往以“改朝换代”来实现,由于缺乏产生全新权力体制的政治、经济、文化及社会土壤条件,新王朝建立后,往往承继旧王朝的政治模式,崭新的司法体制无法萌芽,除非民族危机加深、国家濒临灭亡关头,必须在政治体制上彻底革命,才能积聚推动司法全面变革的能量。近代中国恰逢际遇,领事裁判权是主权丧失的重要标志之一,而“救亡图存”则是民族主义运动的最重要目标,主权意识的觉悟得以转化为司法主权意识觉悟的原动力,且几乎贯穿于整个20世纪的前半期。

  近代中国不同社会群体对司法改革的诉求不尽相同,外交界人士、司法行政官员、法界人士及行政官员,在谈论这一问题时,出发点就难以一致,更不用说民初的各党派团体以及后来左右中国政治走向的两大政治派别国民党和共产党。至于什么是真正的、符合中国特色的司法改革之路,并非所有人都有高深觉悟,碰到司法改革具体难题时,也是仁者见仁,智者见智,而民族主义的主旋律则为众多群体共同唱响,在民族主义的时代大潮中,不断拿撤废列强在华领事裁判权“说事”,高谈改进司法与收复主权的关系,才显得合乎潮流,否则就有落伍之嫌。

  令人诧异的是,近代中国主权的失与得与司法觉悟又无必然联系。司法主权失去后,以法界人士为代表的一部分国人耻感尤强,他们急切敦促当局,锐意司法改革,向民众进行司法宣传,一时又难以找到比主权问题更有震撼力的理由:清末民初,武装革命浪潮盖过君主立宪,司法改革形多实少;民国初年,军阀林立,武人当政,“军权就是政权”;南京国民政府初期,“训政”为上,安定为重;“七七事变”后,一切为了抗战;抗战结束,国共双方各不相让,最终诉诸武力,展开决战。加快司法改革,营造法治氛围,在诸多政治、军事运动中,都难以成为“工作重点”,惟有大打司法主权牌,与民族主义声浪相呼应,才有可能在诸多“国家大业”中占有一席之地。所以1902年后,每次司法改革热潮的掀起,都有撤废列强在华领事裁判权的口号,法界人士要求当局推行司法改革时,似乎只有打出“撤废领事裁判权”、“收回治外法权”这张王牌,才富有底气,可以理直气壮地向当局提计划,谈要求,才能借此引起更多民众的关注、理解和支持。至于司法权在国家权力结构中应置于何等地位,有无宪法、宪政作保障,则无暇论及。1947年南京国民政府宣布进入“宪政”后,才出现围绕“宪政”而展开的零星的司法改革呼声,在军事大决战的隆隆炮火中,这点呼声微弱不堪。

  近代中国的司法觉悟还基本停留于司法制度的模式或文本层面,是观念的觉悟,而非理论与实际结合的觉悟;是外在的觉悟,而非内在的觉悟;是表层的觉悟,而非深层的觉悟。由于列强对中国固有司法体系的指摘,以法界人士为代表的国人开始自我反省,猛烈抨击现有司法弊端,提出一系列司法整改方案,概括起来有:改良法律,增设法院,树立司法权威,培养司法人才,改良监狱,提升司法官素质,增加司法经费,加强学术研究。司法近代化起步后,近代司法体制及相关制度的创建取得一定成效,但在司法权的独立、培植民众的司法信仰、通过司法权制衡其他权力及保护民权等方面则少有斩获,司法近代化步伐比较缓慢,问题依旧突出,若干年前列强指出的诸多司法弊端,多年后仍然存在,甚至有过之无不及。1935年,孙晓楼先生梳理20年来司法业绩时就发现:1926年,各国因撤废领事裁判权问题,组织法权调查委员会来华调查司法,调查报告书中曾指摘中国司法的几大缺点;1929年,从司法院院长王宠惠的“改良中国司法方针”中所列举的各点看来,对于法权调查委员会指摘的几个缺点还没有改正;1935年,司法院参事吴昆吾在《中国今日司法不良之最大原因》一文中又指出,近十年来的司法状况与以前相比,反有退步,表现有:一是审判权不统一,二是法令之适用不一致,三是诉讼延迟,四是判决不能执行,五是初审草率,六是下级法官受人指摘,七是新式法院过少,县长多兼理司法,八是新式监狱过少,看守所拥挤污秽,且黑幕重重。吴昆吾所列举的八点可归纳于法权调查报告书所列四点之内。孙晓楼认为,按吴参事的地位来观察中国司法现状,一定比外国人更为透彻;而外国人在15年前指摘中国司法的四大缺点,犹不足以包括吴氏最近所列举的八大缺点。“是岂非反证中国司法的愈办愈糟,现在的缺点,比外国人在八年前看到的还多吗?”还有别人没有指出的新生的缺点我们也存在,如南京国民政府时期甚嚣尘上的“司法党化”现象,北京政府时代就没有。

  1947年1月,国民政府宣布进入“宪政”后,司法状况也无实质性改观。正如法学家徐道邻总结的那样:“抗战以来,最使人痛心者,莫过于司法界声誉之跌落。此乃国家前途命运之最大隐忧,可惜尚不被人重视。司法之受人指摘不外两端,案件积压,往往经年不决,使人不敢问津,一也。任情裁判,不负责任,反正每案必经上诉,使人信仰尽失,二也”,司法腐败,堪为破坏法治的罪魁,要争取局面的好转,必须在行政上进行彻底革新,在司法制度上也应厉行改进,徐道邻先生描述的司法腐败的严重程度,比起“中国法权调查委员会报告书”及吴昆吾参事的总结还要严重,几乎到了无可救药的地步,司法声誉的跌落已成为“国家前途命运之最大隐忧”。

  西方史学家曾提出中国近代历史主线的“冲击一反应”说,乍看之下也适用于对中国司法近代化进程的检讨。单从历史进程表面来看,似乎能成立,主要表现在司法理念和司法制度的移植上。从实践效果来看,移植进来的司法制度并没有发挥其应有的作用,也就是说,西方司法文化的冲击,未能把中国推向法治化道路,或者“西方化”道路。相反,中国的政治、法律基本还是沿着传统或革命的路线向前发展,西方司法理念、制度对近代中国是“冲击”了,中国也“反应”了,但没有获得预期效果,即实现国家的法治化。其原因是多方面的,最关键的一点就是近代中国一直处于西方的压迫下,“救亡图存”成了压倒一切的目标。实现这一目标,并非依靠司法改革或法治建设取得的成就,而是以民族战争为主要形式的民族革命运动,在民族主义旗帜下,中国与列强展开弱与强的角力、生与死的搏斗。

  (二)司法主权独立取决于国家主权独立

  在主权层面,近代司法觉悟取得了巨大成功;在法治化层面,司法觉悟实效甚微。时至今日,国人的司法觉悟程度也很难确定达到何等程度。国家独立之后,主权问题彻底解决,国人司法意识的真正觉悟,却还有很长的路要走,有很多的事要做。蔡枢衡先生曾经指出:“因为近百年来殖民地性的民族身份—不平等的国际关系在作祟,使我们的理想和现实始终不相同;理想的实践也和理想自身不相符。因此,除了批判固有文化之外,理想自身的批判,把理想作标准的现实检讨,‘外来的’和‘固有的’二者的有机结合,都是抗战建国过程提供给人们的历史课题,也是今日的文化人应有的使命。中国的法学不能停留在局限于制度的批评和建议,以及制度和现实不符合的指摘,而应该在理想和现实不相符的原因,理想之实践而不彻底和不能彻底的原因等方面着力探求。”成熟的法学必须把关注重点转向法治理想和社会现实的结合或调整适应上,这也是当下法学工作者不可推卸的担当。

  近代中国曾有一些法界人士认为,法权的独立与国家实力关系不大,只要把国内的司法改革工作做好了,司法主权自然可以收回。近代中国的史实证明,司法主权的完全收回,靠的正是武装实力,它因国家主权的收复而收复。近代中国,国民党也好,共产党也好,其领导人物也好,对建立何种政治模型的国家政权存在本质上的分歧,但有一点是肯定的,除了部分汉奸之外,在民族国家必须是独立国家这一点上,均保持高度一致。最终实现司法主权独立的任务基本由国民党完成,实现民族国家主权独立的,则由共产党完成。正是共产党提出彻底的民族革命口号,动员的下层民众,推翻了帝国主义及被他们认为是帝国主义在华代理人的国民党政权,才获得最后的胜利。如1925年6月6日,中共发出的“告全国民众书”中,就首次提出解决不平等条约的问题,不在法律,而在政治,即“废除一切不平等条约,推翻帝国主义在中国的一切特权”。1949年中共政权建立前后,这一预言完全得到应验。1949年4月,在国民党的允许下,英国军舰沿着长江向上游行进,目的是保护在华的英国人民及其财产,毛泽东严正通告英国首相艾德礼(Attlee)“长江是中国的内河。你们英国有什么权利将军舰开进来?没有这种权利。中国的领土主权,中国人民必须保卫,绝不允许外国政府来侵犯。”这时的中国共产党已不是在跟列强讨论法律问题,而是以强势武装力量做后盾的国家主权问题。

  新中国建立后,新政权对外国人员独立行使司法裁判权的行为震惊了许多西方人士,这种不顾外国利益而维护中国主权的行为,引起了外国的愤怒,并且回应表示不理解。他们通常是这么描述中国的:“野蛮”、“排外”、“不文明”以及“连国际法最低标准都要拒绝”;西方人感到奇怪的不仅是新的中国政府采取的行动,还有其政府官员对那些标志着中国从帝国主义下解放出来的事件的强烈的自豪感。可是,没有一个名正言顺的现代政府可以忍受在自己领土上没有司法主权的耻辱,从民族主义立场上理解,中共新政权的行为完全合情、合理并合法。

  民族主义有时也会成为文化包容的双刃剑,当其成为压倒一切的社会思潮时,人们对于外来思想文化的态度也就难持公允和客观,自身思想文化的发展难免畸形,“为了抵抗外侮,她往往是以一种对抗的而不是同情的态度来对待外来文化”,要么盲目排外,要么全盘西化,“两者貌似截然相反,其基本出发点却是相同的,即都持绝对化的态度,认为两种不同的思想中,一个的存在就必须以另一个的消灭为前提”。 1919年以后,中国的司法主权逐步收回,国人的司法觉悟也不断提高,可是中国的司法状况却差强人意,南京国民政府后期,更是每况愈下,加剧了政治腐败,加速了国民党政权的灭亡。这跟中国司法急于全盘西化以致脱离实际有很大关系,司法文化存在多层面冲突,影响了法律移植的实际效应。1949年,当中国共产党将列强势力彻底赶出中国,中国实际的司法主权完全获得独立,但随着中共宣布废除国民党“六法全书”命令的发布及新政权对旧司法残余的清除,自1902年开始的近50年的司法近代化进程被拦腰截断,引进移植的西方司法制度随之风飘云散,从此踏上了另一条全新模式的司法之路。近代中国司法改革的动机为收回司法主权,司法主权彻底收复后,司法近代化却就此转向,出现了动机与效果的背反,形成了畸形的司法近代化轨迹。

  (三)民族主义影响新中国法治模式走向

  民主政治是近代法治国家的前提,而司法独立是民主、自由的保障。在近代西方世界,民族主义与民主、法治化进程基本同步,民族主权与人民主权大致趋同,民族主义转入中国后,两种主权发生平行而非重合。民族主权压倒一切,人民主权变成国家主权,民主主义变成国家主义。对国人而言,首要任务是争取民族国家独立,在国际舞台上,就是“主权”,它是近代中国国家最主要的象征。

  民族国家独立后,如何建设治理民族国家,是政治精英及法律精英面临的问题。近代中国司法近代化,基本是法律精英司法意识近代化的体现,法律精英又为国家政权所吸收,被国家倚为收回司法主权之股肱,实现主权独立之栋梁,事实上,也发挥了巨大效用。但是,中国的司法化进程与民族主义运动最终未能结合在一起,司法近代化进程中,始终缺少和平的国际国内环境,司法近代化与民族运动无法平衡发展,法治原则最终未能成为建立政权的最重要原则。同时期的西方国家间的冲突和战争,促进和强化了民主法治原则,因为“统治者必须通过民主的原则动员民间资源”。中国则不一样,近代中国所处的国家环境十分恶劣,“政治精英所面临的最重要问题是民族的生存问题,国家的力量就变得重要起来。没有国家的力量,民族生存就会受到威胁。不仅如此,因为中国社会盛行的是文化主义,人民认同的是文化,这个因素更强化了政治精英的权利角色,他们不仅要为民族主权而斗争,而且要创造一个民族国家,创造人民的国家认同感。在这个过程中,国家的力量超过了人民的力量。人民主权的位置被国家主权所取代,集体的权力超越了人民个体政治权利”。在使用民族主义的策略和方法上,国民党使用自上而下的精英策略,共产党走的是自下而上的草根革命道路,其结果,都是以党治为核心的高度集权,在争取民族独立后,无法解决居于民主法治之上建国的政治问题。“从传统文化主义到现代民族主义的转变,是一个政治过程,这个政治过程产生了中国近代以来的国家主义”,法律精英在争取民族国家独立过程中居功至伟,而在利用法律塑造民主法治秩序、着力保障公民权利等方面,既缺乏足够的精力和时间,也没有合适的外部环境,难以用近代司法精神营造法治氛围。

  考察了近代中国民族主义与司法主权意识的关系后,当下我们仍应对近代西方国家针对中国,故意混淆人权、司法特权和国家主权三者内涵的伎俩予以足够的警惕。当今社会,司法上的话语霸权仍操控在主要发达国家手中,人权高于主权依然是他们干涉别国内政(包括司法行政)的惯用借口。近代西方法律话语霸权的产生,有其历史渊源,它与西方日渐强盛的国家力量和国家利益至上的主权意识捆绑在一起,却仅以近代“观念”的面孔展示在世人尤其是欠发达或不发达国家的面前。诚然,在近代以来的西方发展过程中,新兴的资产阶级在反对欧洲的封建主义,建立现代文明的过程中做出了巨大的贡献,并率先提出了一系列在人类历史上有着重大意义的观念和理论:自由、民主、平等与人权等。而这些观念,随着西方向全球扩张,也逐步为世界其余地区所接受,中国1840年以后的历史,从思想史的角度,也是一部“接受与消化”的历史。客观地看,这样的引进,有着积极的、进步的意义。然而,西方的观念与西方国家的利益,是两个不同的范畴。西方在用这些观念推动自身社会进步的同时,也同样利用这些观念来获取自己的利益。他们可以按照不同的对象竖起不同的旗帜,“大义凛然”地获取自身的利益,奉行“双重标准”。举凡鸦片的倾销、奴隶的贩卖及财富的掠夺,只要以近代“观念”一包裹,马上就可获得“文明”的新装,可以对弱小、落后国家颐指气使,并美化成“文明”对野蛮的改造,民主对独裁的冲击,自由对专制的反抗,自然就获得合法、正当的法理支撑。对此,我们必须保持足够警醒。

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