【摘 要】网络直播打赏行为不是一般的赠与或附义务的赠与，打赏用户和网络主播之间存在新型服务合同关系。对于网络直播打赏是否可以撤销并追回的问题，应综合考量交易公平原则和交易安全原则，兼顾互联网经济的特性，根据打赏主体的民事行为能力以服务合同是否存在瑕疵综合判断。
【关键词】网络直播；打赏；赠与合同；服务合同；撤销权；追认权
Credit Suisse（瑞士信贷银行）统计，2017年中国直播市场规模已达到70亿美元；iiMedia Research（艾媒咨询）数据显示，2017年网络直播用户达3.92亿。随着网络直播经济的日益发展，由此产生的民事纠纷数量不断增加，网络直播打赏行为的法律性质认定也成为纠纷解决的关键。只有正确认定网络主播和用户之间的打赏合同性质，才能公平合理地作出司法裁决，真正平衡民事交易公平原则和交易安全原则，促进互联网经济的健康有序发展。
一、网络直播打赏行为的性质认定
网络直播打赏行为是指在互联网经济模式下，直播平台注册用户为购买网络主播提供的服务而支付相应对价的行为。网络直播平台具有一定的封闭性和即时互动性，是对传统表演服务商业模式的互联网化。知识产权中表演者权具有有偿性等特点也决定了网络直播打赏行为不是一般的赠与或者附条件赠与，而应成立新型服务合同。
（一）网络直播打赏不成立赠与合同
根据《合同法》第一百八十五条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。若网络直播打赏成立赠与合同，则赠与人是网络直播平台注册的用户，受赠人是在网络直播平台进行表演的网络主播。用户在网络直播平台进行注册并充值兑换虚拟道具后，可以对自己喜欢的主播表演行为进行打赏。这里的“打赏”是对主播提供自己认可的表演服务的酬谢，在一定意义上应被理解为有偿的服务购买，而不是无偿的财产赠与。
虚拟财产是在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的，既相对独立又具有排他性的信息资源。它是互联网经济下新的财富形态。[1]学界已经形成共识，用户在网络直播平台兑换的网络虚拟道具属于用户的个人财产。虚拟财产具有虚拟性、价值性和可转让性，是依托网络的一种新型的物，具有物的属性，是一种无形的财产[2]。用户以打赏的形式将其支配的虚拟道具的所有权转移给网络主播，如果忽略网络主播的表演服务这一既有事实，打赏用户以无偿形式进行财产赠与，而网络主播没有支付任何对价形式即取得虚拟道具的所有权，当事人之间自然构成赠与合同。但是，网络主播为用户提供表演服务这一事实行为表明，用户不存在无偿将自己的财产赠与网络主播的法律事实，二者之间不成立赠与合同。认为网络直播表演是服务提供行为，不具有无偿性，主要有以下依据：
1.网络直播平台具有一定的封闭性
网络直播平台是以互联网为依托，通过互联网进行网络上的实时播放的服务平台。网络直播平台成立的初始目的就是为了商业盈利。这使其有别于公益网络平台。其运营往往以公司形式进行，其商业设计就是为了吸引网络使用者注册并兑换、使用虚拟财产。而作为依托互联网的商业平台，其只服务网络用户，不对所有公众开放。这也是网络直播的封闭性的表现之一。同时，网络直播平台的行业细分化和内容区别化决定了其只能向特定的人群传播。受众群体的模式化也决定了其封闭性。还有，网络直播平台的技术设计旨在鼓励平台观众由游客身份向注册用户转变。为了更好地互动，达到一定条件的用户可以对表演服务的内容提出要求，甚至可以定制服务内容。而非注册用户或注册非打赏用户则不能享受平台对打赏用户提供的服务功能，平台对他们而言具有一定的封闭性。
2.网络直播是传统表演的互联网化
网络主播通过网络直播平台进行即时表演，身处不同地域的受众通过互联网链接看到即时表演。这是传统表演与互联网直播结合产生的新事物。网络主播通过互联网可以获得更多的关注，而用户的打赏也成为网络直播收入的主要来源。尤其在一些演唱会的实时直播中，只有支付了一定数额的虚拟财产，才可以第一时间在平台欣赏到演唱会，而用户之后的打赏也是其因认同直播表演而支付的财产对价，故不能被理解为无偿赠与。毕竟用户通过欣赏网络主播的演出得到了精神上的满足，如果将这种精神上的“快乐”物化，其所支付的代价只是虚拟财产而已。
3.网络直播不同于传统表演的延时互动而具有即时互动性
网络直播具有传统表演所不具有的即时互动性。用户通过与网络主播的即时互动获得了其在传统表演中也可获得的精神抚慰，而通过打赏还可以在一定程度上定制自己需要的表演服务内容，使双方的互动性更强。同样，打赏的有偿性具有利润驱动性，能够促使网络主播更用心表演，也能够促进网络直播平台不断优化网络技术，整合网络资源，我爱范文，为用户提供更加优质的服务。对用户来说，想要获得持续服务，就必须增加服务保障。网络直播中服务保障的对价是支付虚拟道具的打赏行为，而传统行业中服务保障的获得也需支付相应对价，只不过有时其对价支付具有隐蔽性而已。
4.知识产权中表演者权具有有偿性
表演者权是指表演者许可或者禁止他人利用自己表演活动的权利。《著作权法》第三十八条规定了表演者有权通过其表演的传播获利。按照经济学观点，资源的稀缺性是实现资源配置有效性的前提。在网络直播中，网络主播是表演者，其演艺具有一定的独创性，即其“表演行为与普通人的行为有所区别的关键性就在于表演是一种集合了表演者艺术智慧和才能的特殊行为[3]”。在此基础上，表演者的才艺和技能的稀缺性构成表演者权利的经济前提。在传统的演艺行业中，观众和表演的组织者之间成立契约关系：观众通过购买门票等对价支付方式获取表演组织者提供的表演服务，此表演服务的核心是表演者的表演。而在互联网时代，基于互联网的特性及商业模式的变化，通过网络直播平台的表演的互动性得到增强。表演者按照用户偏好进行表演，用户和网络主播即表演者之间形成契约关系。该契约关系的形成条件之一就是打赏行为。打赏是在互联网背景下形成的一种非强制性的付费模式。以打赏形式付费购买表演者的表演服务，使传统契约关系中表演组织者的角色效应更加弱化，服务契约关系中表演者的角色效应更加凸显。表演者权的取得基于表演者的表演行为，表演者基于表演者权获得经济利益，以达到最大化的内在激励。而用户作为表演的受众，通过特定的网络平台观看表演，当然有义务支付报酬。实际中，表演者或出版者、录音录像制作者等其他邻接权人出于商业宣传或远期商业利益的考量而没有让用户支付费用，并不代表用户没有支付报酬的义务。
此外，网络直播打赏行为亦不成立附义务的赠与。首先，附义务赠与的前提是存在赠与行为，而赠与即“无偿给予”。无偿的背后是无对价的支出。如前文所述，网络直播打赏并不是无偿行为。有对价的支付不能成立赠与合同，而没有了赠与的主意思表示，作为“附义务”的从意思表示自然没有依据，所谓“附义务赠与”也不可能实现。其次，附义务赠与的成立条件不充分。如果要求赠与和所附义务之行为同时履行，或者要求先履行所附义务，再要求赠与人实行赠与行为，所谓的“赠与合同”“名为赠与实为交易”，与赠与合同之本质不符。附义务赠与中，所附义务的负担不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。原则上赠与人履行给付义务后，受赠人才发生履行其负担的义务。[4]如果在网络直播过程中将要求网络主播进行表演解释为所附的赠与义务，那么要求用户打赏的行为，即用户的赠与行为应发生在表演这一赠与所附义务之前，简言之即为“先给钱再表演”。但实践中，用户的打赏行为往往发生在网络主播表演中间或表演之后。观看表演的用户正因为享受了精神上的愉悦，才会为了这种“快乐的满足”打赏，以刺激或者鼓励网络主播继续表演，而新的表演可能引发新的打赏。当然，还没有开始表演就“疯狂刷礼物”的特例（其实这种特例也不一定成立赠与法律关系，因为用户对网络主播往往有其他的利益追求）不在本文讨论范围之内。相对来说，网络直播打赏行为的合同成立路径与附义务赠与合同的成立路径不符，故不成立附义务赠与合同。最后，纯粹的赠与合同是无偿单务合同，而一般的合同是有偿双务合同。若附义务赠与合同介于二者之间，其应属不纯粹的单务无偿合同。“不纯粹是因为受赠人毕竟有一定的义务需要履行，尚仍是单务合同是因为受赠人所附义务和赠与财产之间不具有对价性，一般均为价值较小的给付或者没有经济价值的不作为以及难以进行价值评估的行为，如对赠与人生活照顾等。”[5]可是，直播表演的行为并非难以进行价值评估的行为，而是可以在生活中找到参照物并进行量化的有偿行为。况且网络主播进行网络直播表演就是为了获得对等或更多的报酬。网络直播表演不是价值较小的给付，而是具有经济价值并可以通过量化评估的，所以不能将其定义为赠与行为的所附义务。
（二）网络直播打赏成立服务合同
服务合同是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同，又被称为提供劳务的合同。[6]学界对服务合同也有其他定义，如服务合同是服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同。[7]虽然我国现行《合同法》没有服务合同的条款，但我国民法学界已在学理上将服务合同认定为一类独立的合同。服务合同既为理论上所承认，也在实践中存在。
1.服务合同确已存在
《合同法》规定的合同类型表明，我国其实已经在法律制度层面确立了服务合同，只是这些合同不是纯粹的服务合同，而是以思想与物结合交易为中心的混合服务合同。这种确立以混合服务合同下的子类或者小类的形式存在，包括承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等。所有子类合同的实现均有赖于一定的物质资料的辅助。对物质资料的依附程度不同决定了其所属的服务不同，而不同特点的服务有助于对服务合同质量标准的判定，从而给予服务提供者相应的对价。例如，运输合同中承运人必须拥有相应的运营交通工具辅助其完成承运服务，仓储合同中仓储人需要合适的仓储空间保证其仓储服务的开展，技术合同中技术提供者需要相应的技术设备支持其技术服务的提供。子类服务合同的名称之所以很多时候不被认可，就是因为有学者认为服务合同应当是以纯粹的劳务为内容、为接受服务人提供服务的合同，而承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同等都需要结合一定的物质生产资料完成，毕竟“服务合同，无论其所包含的服务是否与物结合，作为一种劳务提供，其某些特征可能会引起与以物的交易为中心构筑起来的交易规则之间的不协调问题”。[8]也就是说，现有《合同法》规制的合同类型很大程度上属于以物的交易为中心的合同，而纯粹的服务合同中服务的提供不同于物的交易，而更多是以精神或者思想的交易为中心。如果认为服务合同包括纯粹服务合同和混合服务合同，那么服务合同在实践中早已存在，只是没有通过法律的明确规定得以真正确立，而在很多时候以无名合同规则进行处理或以买卖合同这种类型化合同方式确立服务关系而已。
2.网络直播打赏应形成服务合同
若以以纯粹的提供劳务为内容的债务来解释服务合同，那么直播表演就是网络主播提供的劳务，网络主播属于劳务服务的提供者；打赏行为是对劳务服务的购买，打赏用户即劳务服务的接受者；劳务提供者和劳务接受者之间存在债权债务关系，即网络主播以其直播表演为劳务，对打赏用户构成一个债权，而打赏用户接受了劳务，形成对网络主播的债务，债权的消灭需要债务人以打赏清偿。当然，上述内容也可以理解成服务人——网络主播提供技术、文化、生活服务，即进行直播表演的服务，服务受领人——打赏用户接受服务并给付服务费（即打赏的虚拟财产），在此过程中形成服务合同。
网络直播打赏是互联网背景下的一种非强制性的付费模式。打赏是对自己接受文化产品的服务支付对价，因为其在接受服务的过程中获得了收益，即精神上的愉悦或者思想上的满足。按照公平交易原则，收益人应当为其所获收益支付对价，且这个对价因为个人体验不同，自我进行评价并量化为相应的物质财产也不同：量化的物质财产可能对应的数量很少，也有可能很多（即巨额打赏）。值得注意的是，此评价标准也与个人自身情况，如可供支配的财产的多寡、观看直播演艺时心情的好坏、对表演的满意度，甚至生理年龄和心理年龄等密切相关。
网络直播打赏的非强制性特点也更能体现互联网经济的魅力。互联网经济的发展离不开庞大的用户数量。只有吸引更多的用户，才更具有将用户资源变现的可能。网络直播平台吸引网络用户的关注具有非强制性，而其更追求注册并付费的用户数量的增长。这些注册并付费的用户将根据自身需求选择观看网络直播表演，以非短暂停留的方式表示其已接受主播提供演艺服务的要约，即不接受要约表现为用户直接离开该主播的演艺房间，而留下来欣赏演艺表示以默认方式接受要约。当然，此要约因互联网的开放性而面向不特定的网络受众，用户非短暂停留并观看表演，构成对要约的承诺。此时，在用户和主播之间已经形成了服务合同。用户在获得收益时，应以打赏的方式支付对价。同样，基于互联网的开放性，采取非强制性模式是最合理的商业选择。若获得收益的用户没有以打赏方式支付对价，其必然对主播形成债务，此债务的物质量化与用户所获得收益成正比。以打赏方式支付对价才能完成债的履行，未支付对价则意味着此债务一直存在。也有可能这次没有打赏，下次观看表演时获得新的收益，打赏的意愿会更加强烈，债务清偿的可能性会更高。
3.网络直播打赏是对知识产权的尊重
网络直播演艺中的知识产权只要表现为表演者权（此处不讨论著作权等知识产权），表演者通过个性化演艺使文艺作品（或者其他类型的智力成果）具有了新的形式和特征，就形成了精神或思想的结晶，可以给相应的受众带来感官上的刺激，其表演的成果便具有了价值。用户得到了实际收益（包括精神上的愉悦或思想上的提升），就应当为这种获利支付相应的报酬。用户应当支付服务劳动报酬，这是其应尽的义务，但很多时候接受报酬一方出于商业运营的考量或受商业模式的限制，并不能完全行使此权利。权利的充分保护需要履行义务者具有相对较高的权利义务观，兼具履行义务的相应能力。但是，直播表演打赏行为是对他人劳动成果的尊重，也是对知识产权的尊重。智力型知识产权的有偿性决定了服务提供方有权向服务接受方请求支付报酬，接受服务并收益的一方有义务支付相应对价，二者之间存在服务合同。
