企业不可忽视潜在法律风险
在市场经济日益发达的今天，不少人利用公司股东承担有限责任、认缴出资的手段轻易设立各类公司，各种“老总”如雨后春笋般涌现。但公司管理人法律意识不强，对公司日常经营中的合同签订、合同履行、印章管理中的法律风险控制力度不够，常常使公司遭遇很多法律风险，这种风险尤其是在建筑公司与劳务公司的合作中经常出现。企业如何认清以及应对此类法律风险，在此，我们以与建筑工程劳务分包合同有关的案例入手进行探讨。
建筑工程劳务可以分包吗？
案情回放:重庆某建筑公司（以下简称建筑公司）与四川某建筑劳务公司（以下简称劳务公司）关于成都某乡村度假酒店签订了《工程劳务承包协议书》，约定建筑公司把该酒店项目的土建劳务部分分包给劳务公司，约定了承包内容、价款的计算及支付等，有建筑公司、劳务公司的签章，建筑公司的代表曾某、劳务公司的段某签字。那么，这种工程劳务分包是否有法律依据呢？
律师解读:在建筑领域现行实务中，建设工程施工存在大量违法分包、层层转包、借用挂靠资质等不法行为。根据《建设工程施工合同解释》第一条相关规定来看，签署建设工程施工合同稍有不慎，其所签订的系列合同或协议大多将会无效，这样的合同针对合同各方当事人都是极为不利的，比如：对于业主方来说，工程质量、进度、项目管理等方面风险增加；对于被挂靠方来说，重大安全责任事故、农民工工资、税收、受建设行政主管单位的行政处罚等风险巨大；针对实际施工人、承包方来说，收取工程款的风险增加、利润减少。
但为什么违法劳务分包会屡禁不止呢？根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定，只要工程验收合格，实际施工人仍然可以按照约定获得价款，也就是说，签订违法劳务分包合同也是“不得已的权宜之计”，这体现了我国法律保护弱者、保护人权的精神。因为在很多时候，实际施工人的工程款就是若干建筑工人的血汗钱，代表着成千上万的建筑工人的全家人的生存利益，保护了实际施工人的权利也就是保护了建筑工人的权利。
《建筑法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第七条明确规定，只要劳务公司具有相应的承包劳务的资质，合同当事人以转包建设工程违法为由请求确认劳务分包合同无效的不予支持，该劳务转包项目不需要强制招投标，该劳务分包合同应当依法受到法律的保护和约束。
如何认定保证金、逾期付款利息
案情回放：劳务公司派人进场后并向建筑公司支付了50万元保证金。在施工的过程中，因多方原因中途停工，建筑公司出具了《工程情况说明》，即向劳务公司承担窝工损失赔偿。在此之后，建筑公司与劳务公司签订了《付款协议书》，约定了按照合同约定的计算方式计算的工程款、窝工损失、临时设施施工费用等总计448余万元，并约定了逾期付款利息按照年利率24%计算。后来，建筑公司与劳务公司签订了《赔偿协议书》，约定建筑公司向劳务公司赔偿各项损失合计50万元。《工程情况说明》、《付款协议书》、《赔偿协议书》均有建筑公司现场代表曾某的签字。在案例中，保证金和逾期付款利息是如何认定的呢？
律师解读：首先，我们来看看保证金在法律上到底是指什么？根据《合同法》的规定，本案中的保证金本质上属于定金性质，根据“定金罚则”，交付定金的一方不履行合同将可能失去全部定金，收取定金一方不履行合同可能双倍返还定金。但是在建筑领域实务中，缴纳保证金的现象十分普遍，除非明确约定外，基本上没有适用“定金罚则”，等同于“订金”，最终作为工程款予以抵扣或返还给交款方。
其次，案件中关于逾期付款利息的约定是否过高？根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，24%的年利率应当受到法律保护。但是《建设工程施工合同解释》第六条又明确规定，建设工程领域的垫资利息约定不能高于同期银行贷款利率，24%年利率显然太高，那么超出部分应当予以调整。本案中关于利息的约定视作民间借贷的利息还是垫资利息存在重大分歧，本案为建设工程施工合同纠纷，在实际履行中欠付工程款似乎与垫资修建没有本质区别，似乎垫资利息更相符合法律规制的本意。为减少歧义，合同当事人应当对于垫资修建或垫资利息的约定在签订合同之时进行书面约定，明确垫资金额、方式、利息计算、垫资返还等事项。本案中当事人在签订合同之时显然没有进行书面明确约定，而是在双方进行了结算之后，才约定了付款时间、金额、利息，该利息约定等同于双方约定的垫资利息，尽管是事后补签，但该协议并不违反法律禁止性规定，除非有相反证据证明，该垫资协议应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，并且应当得到人民法院的支持，如果无论事前还是事后都没有就该垫资金使用形式进行明确约定，就只能适用《建设工程施工合同解释》第六条，从而会给劳务公司的利益造成较大损害。
伪造印章的困局
案情回放：建筑公司未按照约定向劳务公司支付工程款，劳务公司律师向项目所在地人民法院提起了诉讼。与此同时，建筑公司向当地公安机关报案称有人涉嫌伪造公司印章，对建筑公司造成了重大损失。公安机关进行了立案侦查，侦查期间委托了司法鉴定机构进行鉴定，其鉴定意见为建筑公司现有使用的印章与《工程劳务承包协议书》、《工程情况说明》、《付款协议》、《赔偿协议》中的印章均不具有同一性，且建筑公司现场代表曾某已经消失，无法取得联系，从而认为本案涉及刑事犯罪，要求中止审理。如果印章系他人伪造，建筑公司不应当承担责任。
假如这一切都是一个“局”，建筑公司完全不知情，显然对建筑公司没有任何法律约束力，因为法律不能“强人所难”，那么给劳务公司造成的损失将是巨大的。而酒店项目确实存在且主体已经封顶。在司法鉴定中，本案涉及到的建筑公司印章实属于伪造，现场代表曾某又失联，是否事实就无法查清？劳务公司就无法举证了吗？建筑公司是否就不再承担其民事责任？该案至此变得扑朔迷离。
律师解读：律师调取了建筑公司与业主方签订的《建设工程施工合同》，用该合同上的印章与其他伪造的印章进行比对、鉴定，结论仍然是不具有同一性。但经过调查得知，建筑公司的法定代表人曾多次到过项目现场，协调处理农民工工资发放的问题，而且劳务公司支付的50万元保证金是劳务公司对公帐户转账支付到建筑公司对公帐户中。根据《民法通则》第六十六条、《合同法》第四十九条等规定，我们认为其伪造的印章已经构成对建筑公司“表见代理”，建筑公司明知该项目的存在，也就是说建筑公司对伪造印章是默许同意的，那么建筑公司对外应当承担全部民事责任。
无论伪造人是否承担刑事责任，均不影响建筑公司向劳务公司承担民事责任，刑事案件的处理结果与民事案件没有直接的关联性。本案经过一审、二审，劳务公司的观点得到人民法院的全部采纳，最终建筑公司全部支付了劳务公司的工程款以及24%的逾期付款利息。如果曾某确实伪造公司印章，依照《刑法》第二百八十条第二款的规定，曾某将被处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金，同时他还需承担相应的民事责任。
律师建议：法律实务中自然人通过挂靠等形式，私刻公章并多次从事经营活动使用，且该公章为相关第三人或政府职能部门确认，可推定公司明知自然人使用该印章，并承担相应的民事责任。部分公司的业务领域比较广泛、项目比较多，长期默许并使用各种“项目章”、“资料章”，一旦纠纷出现，假如没有相反证据证明该公章与公司无关，公司将对其行为要承担相应的民事责任；“私刻”印章徒增公司管理风险、难逃其民事责任，甚至可能涉及刑事犯罪。为了降低法律风险，律师建议公司统一管理印章，完善印章使用制度，原则上确保不私刻各种名目章，为解决因为公司项目多，其印章使用频率高、且使用地多而出现印章不够用的现实问题，建议申请、使用“电子印章”，专人管理，规范使用，防患未然。方能降低风险，减少损失。
相关知识
什么是“表见代理”
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，即行为人构成表见代理，其代理法律效果不需要被代理人追认。
构成表见代理合同要满足以下条件：l.行为人没有获得本人的授权（如没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止）就与第三人签订了合同。2.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。罗章
生活与法
“定金”“订金” 别再傻傻分不清
在我们的生活中，签署合同或者协议的时候往往会涉及到定金和订金，很多读者因为分不清“定金”与“订金”在法律意义上的差别而蒙受损失的事件屡见不鲜。
定金常用于买卖合同中的付款担保，适用定金罚则，如付款方不履行合同或者不按要求履行合同义务而构成根本性违约，收款方可以不退还定金并解除合同。反之如收款方不履行合同或者不按要求履行合同义务而构成根本性违约，付款方可以要求收款方双倍返还定金。定金支付数额在法律上有限制，不得超过合同标的20%，定金约定条款一定要以书面合同的形式表现出来，实务中定金分为：订约定金、成约定金、解约定金、违约定金四个种类。定金交付约定属于从合同，没有按时交付定金不构成对主合同的违反，定金一旦交付就产生法律效力。
订金一般视同为预付款，不适用定金罚则，即使被认为是履约保证，也只是对付款方有约束力，如果收款方违约，付款方最多能退回订金，而不能要求双倍返还。实务中，当付款方违约，我爱范文，收款方往往处于优势地位，以种种理由将订金抵作赔偿金或违约金不予退还，付款方主张权利费时费力。小冯
